《建工司法解释一》思考之第一条
2021-01-13 08:41

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过,自2021年1月1日起施行。新解释也对原司法解释一、二中的规定进行了综合梳理与细化调整。作为与《民法典》相配套的司法解释,新解释所在许多规则都与民法典保持一致,团队也积极进行了学习,本次先与大家分享第一条的相关学习心得。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021年1月1日起实施)

  第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

  承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

  条文由来:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起实施,现已失效)

  第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

  第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  (2011)民提字第235号 莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

  关于本案合同的效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实》……莫志华作为自然人,不具有承包建筑工程的资质,莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程,违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:…“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。

  2、案件索引:(2011)民一终字第62号 最高人民法院判决汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案

  最高人民法院经审理认为,汕头公司与秦浪屿公司签订的《工程保证金使用约定》内容表明,在涉案工程招标投标前,双方已就涉案工程承发包达成合意。双方在招投标过程中,将上述合意表现为《建设工程施工合同》约定内容。……以虚假理由向相关行政主管部门申请对该合同不进行招投标直接发包。从双方当事人缔约过程可以认定,双方通过“明招暗定”方式规避招投标,并采用分割整体项目造价,采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标,并使背离中标合同约定的《工程总承包补充协议》约定价款符合法律规定形式,以实现双方缔约目的。上述双方当事人行为及合同约定违反了招标投标法第四条、第四十三条、第五十五条规定,导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第一条有关具有中标无效情形的施工合同无效的规定,案涉合同均应认定无效。

  (2013)中一法民一初字第1408号;(2016)粤20民终1542号审理法院:广东省中山市中级人民法院

  由于建设工程施工合同的特殊性,我国对于建设工程施工合同有着较为严格的管理。关于建设工程施工合同相关的纠纷中合同效力问题也是大部分案件争议的焦点。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》)中第一条就规定了建设工程施工合同的无效情形。其中包括的合同无效的情形一共有4种:1、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;4、承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。

  建工法律实务中为了避免因为建设工程施工合同无效笔者在发包人、承包人以及其他主体之间提出了几点建议:

  1、承包人应具备相应的建筑业企业资质。发包人应当对承包人的资质进行确认,避免发生承包人未取得资质或超越资质等级的情况出现。相关的建设施工企业应该努力提升自己的资质评定等级和范围,严格遵守国家相应资质的等级标准。相关规定可参见:2020年11月30日,住建部发布的《建设工程企业资质管理制度改革方案》中将工程勘验资质分为综合资质和专业资质,工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质,将施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质,工程监理资质分为综合资质和专业资质。

  2、实际施工人的由来就是因为合同无效造成的。发包人和承包人双方应当严格按照《招标投标法》及相关规范性文件的要求,应该依法公开招标必须进行招投标。防止发生必须进行招标而未招标或者中标无效的情况发生。可参见《招标投标法》和发改委的规定。《招标投标法》第三条中以及于2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》中对必须依法进行公开招标的情况进行了规定,另外2020年10月19日实施的《国家发展改革委办公厅关于进一步做好必须招标的工程项目规定和必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定实施工作的通知》对必须依法进行公开招标的情况进行了完善。其中需要注意的是不必须进行招投标的,如果进行招投标的必须按照《招标投标法》进行。

  3、不得转包、违法分包。对于转包、违法分包的认定参见住建部的认定。具体规定如下:住建部于2019年1月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中第七条、第八条认定了转包和应当视为转包的情况,第十一条、第十二条认定了其违法分包的具体情况。

  发承包人应该避免签订无效的建设工程施工合同,加强对相关企业资质的管理,以及对相关招标投标活动和合法分包、禁止转包的监管,从建工施工合同的发承包行为做好合规管理。

  北京市京都律师事务所合伙人,北京大学法学学士,中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员,北京市律协建工委副秘书长,北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任,中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员,民建中纺支部副主委,央视财经频道专家律师,北京市律师协会房地产专业委员会委员,中国公路学会筑机分会常务理事,对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作,熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年,办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

  常设中国建设工程法律论坛出品,本书考虑到建设工程行业及其刑事风险预防的特点,在章节安排上先分析了施工企业及从业人员刑事风险,然后主要根据施工企业在建设工程项目中的实施阶段划分为招投标阶段、合同订立阶段、材料机械采购租赁、入(进)场阶段、施工过程中、项目交付阶段、结算过程中、缺陷责任期及质保期八个阶段,分八章论述各阶段经常涉及的35个罪名。具体罪名分析又分为罪状描述、犯罪构成要件、认定标准、实务要点与典型案例、风险防范建议共三大部分五大点,特别是实务要点与典型案例增加了本书的可读性和现实警示性,风险防范则是从施工企业管理合规角度做了建议,使本书又具有较强的实用参考价值。

  为了更好的解决工程施工合同纠纷,律界建工团队通过深入的案例研究、详实的实证调研、充分的理论论证并结合丰富的建工法律实务经验,研究出了“分析建设工程施工合同纠纷要点七步法”,具体包括看合同;把质量;核工程量;算工程款;析纠纷;定利息和确管辖这七个具体步骤。“七步法”最重要的功能是,通过“七步法”对建工纠纷案件的逐步梳理和其在建工纠纷案件中的广泛应用,不仅可以使律师、法学家、法官等法律共同体对建工纠纷的解决思路达成共识,而且也可以让发包人、承包人、分包人及实际施工人等各纠纷主体达成统一语境,从而更有利于建工纠纷的解决。返回搜狐,查看更多